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Sobre la vivienda del encargado de edificios de propiedad horizontal

La relación establecida entre el consorcio (empleador) y el encargado de un edificio (empleado) es problemática en variados aspectos. Esta relación es resistida por los propietarios, es un factor de queja permanente y de conflictos. La figura del encargado puede ser al mismo tiempo la de un ángel o la de un demonio, conforme el observador.

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Autor: Diana Sevitz

Publicado en: https://www.linkedin.com/pulse/dra-diana-c-sevitz-diana-sevitz-8f/

I – DESALOJO DE LA VIVIENDA DE PORTERÍA

En la actualidad, y dada la situación económica y considerando las características de ciertos edificios, donde existen pocas unidades para solventar el sueldo y las cargas sociales de su empleado/encargado, son denodados los esfuerzos de los consorcistas para lograr las mayorías para prescindir de sus servicios. Una vez logrado el acuerdo, los propietarios pretenden el desalojo inmediato de la unidad portería, siendo resistido por el exempleado, entre otras razones, porque no cuenta con otra vivienda o no se le ha abonado lo que se le adeuda por la finalización de la relación laboral.

Esta creencia arraigada en los trabajadores que hasta que no cobran pueden quedarse ocupando la vivienda surge desde siempre, pero se materializó con la incorporación en el CCT 589/2010 por la resolución (ST) 637/2013 del siguiente texto:

Art. 25, inc. 11) – “En los casos de despido sin invocación de justa causa, cuando el empleador abone las indemnizaciones legales dentro del plazo de 4 días hábiles, el dependiente con vivienda, deberá hacer entrega de la misma dentro del plazo de 30 días. Si el empleador no diera cumplimiento con tales pagos dentro del mencionado plazo, el derecho a permanecer en la vivienda se podrá llegar a extender hasta un plazo de 90 días contados a partir del despido”.

Sin embargo, a pesar de lo estipulado por el convenio colectivo, en un reciente fallo(1) se hizo lugar a la acción de desalojo promovida por el consorcio de propietarios actor contra el ex encargado del edificio despedido.

Análisis del fallo

La relación entre el actor y demandado consistió en el desempeño de este en calidad de encargado, en la categoría “permanente con vivienda”(2) por un período que abarcó desde el 1/12/2002 hasta el despido directo dispuesto por el consorcio el 30/4/2015.

Nunca hubo discusión en relación al carácter en que fuera ocupada la vivienda(3) por el demandado, mientras duró la relación laboral. Se debe tener presente que cuando se asigna la vivienda, el encargado carece de todo derecho sobre ella, por lo que al finalizar el vínculo, termina también su derecho de ocupación debiendo abandonarla. Así la Cámara lo expresara cuando establece que: “Pongo de relieve que el suministro de la vivienda, por parte del consorcio, es una obligación típicamente accesoria que se extingue al hacerlo la obligación contractual en la que se fundamenta (arts. 523 y 525 del Código Civil, actuales arts. 856 y 857 del Código Civil y Comercial de la Nación)”.(4)

El reclamo del consorcio consistió en el desalojo de la vivienda, fundado en la finalización de la relación laboral, resistiendo el demandado esta pretensión, en el entendimiento que el consorcio actor mantenía deudas con este, considerándose con derecho a retención sobre la vivienda suministrada por la actora, como accesoria del contrato laboral que los uniera.

La Sala expresó: “…las eventuales deudas que pueda tener el consorcio con la trabajadora no generan derecho a retención alguna sobre la vivienda, porque no tienen su origen en la referida cosa retenida, sino eventualmente, en el contrato laboral que vinculó a las partes…” (“Consorcio de Propietarios Edif. Chacabuco 1305/1301 c/Deheza, Gabriela s/desalojo” – CNTrab. – Sala I – SD 83059 del 28/9/2005; en el mismo sentido, “Consorcio de Propietarios del Edificio Juan B. Justo 8.555/57 c/Etchegaray, Gustavo Héctor s/desalojo” – Sala VII – Sent. Def. N° 39.605 del 28/9/2006).(5)

Se basa en lo normado por el artículo 3939 del CC vigente(6) a la época de la rescisión contractual que da origen a la petición del consorcio, exige que la deuda tenga su origen en la misma cosa retenida, extremo que no se verifica en el presente. Este concepto se mantiene incólume en el artículo 2587 del Código Civil y Comercial de la Nación.(7)

Es evidente que a la luz de ambos artículos citados el derecho de retención pretendido por el demandado, no se ajusta a los requerimientos exigidos.

A mayor abundamiento del artículo 2587 del actual Código Civil y Comercial se desprende que:

Del texto de la norma se infiere que el derecho de retención presenta en la actualidad las siguientes características:

a) Detentación de una cosa ajena (el retentor habrá de ser calificado como tenedor o poseedor según los casos). La cosa puede ser mueble o inmueble. Lo fundamental es que sea ajena o que el retentor sea al menos condómino de ella.

b) Existencia de un crédito líquido y exigible a favor del que retiene la cosa contra el propietario de ella.

c) Una relación entre el crédito y la cosa, o sea que el crédito tiene que haber nacido con motivo de la cosa.

No es suficiente tener un crédito contra el propietario de la cosa para gozar del derecho de retención; es preciso también que ese crédito se refiera a la relación existente entre el que retiene la cosa y el propietario, que la obligación de este haya nacido por ocasión de la cosa.(8)

II – INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS ORIGINADOS EN LA RETENCIÓN INDEBIDA

Por otro lado, en el juicio se rechazó la indemnización por daños y perjuicios originados en la retención indebida, pues el actor consorcio no acreditó el daño.

No se agota la pretensión del consorcio en el reclamo del desalojo, sino que también pretende el pago de una indemnización, por la imposibilidad de disponer de la vivienda, que constituye una parte de su propiedad(9). Ninguna discusión cabe, que tanto para la derogada ley 13512 como para el nuevo Código Civil y Comercial, la vivienda del encargado es un bien común.

Concretamente el reclamo consistió en: “una indemnización o canon locativo por la ilegítima ocupación de dicha unidad por parte de Ramírez, a ser devengada desde el 04.06.15 y hasta la fecha de la efectiva entrega … al consorcio”. No se esbozó, pues, parámetro alguno de cuantificación que estimare la reparación que reclama.

Asimismo, la Sala indicó: no es usual que un consorcio alquile la vivienda destinada al encargado (en idéntico sentido, “Consorcio de Propietarios Enrique Martínez 1911/13 c/Vigna, Sergio s/desalojo” – Sala IX – Sent. Def. N° 13.523 del 21/7/2006).

La Sala desestimó la pretensión resarcitoria dado que no fue probado el daño, tal como lo exigía el artículo 1067 del CC, vigente al momento del distracto, que establecía que “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. En idéntica situación se coloca el actual artículo 1716 de CCyCo.(10). Poniendo el acento en que: “el daño constituye un elemento esencial para activar la responsabilidad del sujeto a quien se señala como autor de un obrar antijurídico”.

Finalmente, la causa se declaró: de “puro derecho”(11) sin ser objetada por el actor, al no arrimarse ningún elemento demostrativo del daño cuyo resarcimiento se pretende.

Este fallo desnuda la realidad de una buena parte de consorcios pequeños que son incapaces de poder hacer frente a las obligaciones que les imponen los aumentos establecidos por las paritarias, para el gremio de los encargados, cuya única salida es el distracto.

Notas:

(*) Abogada (UM). Docente del ICI (Instituto de Capacitación Inmobiliaria) y de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Profesional independiente especializada en la temática de propiedad horizontal. Autora de numerosos trabajos sobre la especialidad

(1) “Consorcio de Propietarios del Edificio Castex…/… c/Ramírez, Gustavo Alejandro s/desalojo” – Cám. Nac. Trab. – Sala I – 21/3/2018

(2) Art. 7, CCT 589/2010 (t.o. 2016) – Categorías. El Personal a que se refiere esta Convención se clasificará de acuerdo a sus funciones de la siguiente forma, estando todos sujetos a lo normado por el art. 23 del presente convenio: a) Encargado/a Permanente: Es quien tiene la responsabilidad directa ante el empleador del cuidado y atención del edificio, desempeñando sus tareas en forma permanente, normal y habitual

(3) Art. 23, CCT 589/2010 (t.o. 2016) – Obligaciones del personal. El personal deberá: 1. Habitar la unidad que en el edificio se ha destinado a ese fin, el que no puede ser alterado, la que deberá mantener en perfecto estado de conservación e higiene destinándola exclusivamente para el uso que le es propio, para habitarla con su familia integrada por esposa/o e hijos/as, estándole prohibido darle otro destino ni albergar en ella, aunque fuera transitoriamente a personas extrañas al núcleo familiar. El administrador podrá verificar personalmente el estado de la vivienda en compañía del/la empleado/a, siempre en horarios de trabajo. El trabajador está obligado a pernoctar en la misma en las jornadas hábiles

(4) En ese sentido, una vez rescindido el vínculo laboral que unía a la actora con el consorcio demandado, el trabajador carece de legitimación para retener la vivienda ocupada con motivo de la relación laboral, en tanto constituye el uso del inmueble un derecho accesorio del contrato laboral, por lo que corresponde disponer el desalojo de la unidad de portería de la accionada, dentro del plazo de 30 días previsto en el art. 7, D. 11296/1949, a contar de la fecha del presente pronunciamiento (CNTrab. – Sala VI en expediente: “Género, Raquel Edith c/Consorcio de Propietarios del Edificio Arévalo 2275 s/despido” – 20/4/2011)

(5) En la misma línea se ha resuelto que “Encontrándose firme que entre las partes medió una relación laboral y que la misma se encuentra disuelta, corresponde el desalojo del trabajador encargado del edificio” (“Cons. de Prop. Edif. Franklin Roosevelt 2271 c/Robles Casafú, Lucía s/desalojo” – CNTrab. – Sala X – 31/8/1998). Resulta procedente el desalojo de quien fuera el encargado del edificio, pues en el régimen de la L. 12981, el suministro de la vivienda constituye una obligación accesoria, y se extingue al extinguirse la obligación principal (cfr. arts. 523 y 525, CC) y no existe norma alguna que le atribuya al encargado una suerte de derecho de retención de la vivienda hasta tanto se vean satisfechas las indemnizaciones, ni aun en el caso de despido directo sin expresión de causa. A ello se agrega que la deuda que la demandada dice que el consorcio tiene con ella, en caso de ser reconocida judicialmente, no es el pago “de lo que es debido por razón de esa misma cosa” (art. 3939, CC), sino el resarcimiento por la ruptura del contrato de trabajo y, por lo tanto no le asiste derecho de retención sobre la misma. “Consorcio de Propietarios del Edificio Terrada 3556 c/Rodríguez, María Baldomera s/desalojo” – CNTrab. – Sala V – Expte. Nº 34.666/08 Sent. def. Nº 71.763 del 24/8/2009 (Zas García Margalejo)

(6) Art. 7 – Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…

(7) Art. 2587 – Legitimación. Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en razón de la cosa

(8) Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián y Herrera, Marisa: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” – 1ª ed. – Infojus – CABA – 2015 – Sistema Argentino de Información Jurídica

(9) Art. 2, ley 13512 de propiedad horizontal (derogada al 31/7/2015) – Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón: … c) los locales para alojamiento del portero y portería.

Nuevo Código Civil y Comercial art. 2041. – Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes: … g) la vivienda para alojamiento del encargado

(10) Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código

(11) La petición de declaración de la cuestión como de puro derecho hace presumir que el accionante consideró innecesaria la producción de la ofrecida para acreditar los hechos invocados y en consecuencia no puede tener cabida su pretensión de retrotraer el procedimiento a etapas precluidas, con el propósito de modificar los efectos disvaliosos que su accionar trajo aparejado. “Benítez, Eduardo E. c/Goldberg, Oscar Jorge y/o quien resulte responsable” – Cám. Apel. Civ. y Com. Resistencia – 9/12/2005. Magistrados: Nora Fernández de Vecchietti – Amanda Estela Kees. Id SAIJ: FA05992653